"우리의 한 맺힌 노동분쟁을 처리한 노동부 근로 감독관이 어떻게 자신을 법 전문가가 아니라고 할 수 있으며 법 전문가가 아닌 비 전문가가 법원의 판례를 무시한체 자기 멋데로 판경을 할 수 있단 말입니까?"

이는 최근 자신의 차량을 가지고 유치원에서 젊음을 바쳐오다가 고용주의 일방적인 해고 통보를 받고 일자리를 잃은 이 모씨(61세)가 본지 기자를 찿아와 터트린 불만의 소리다.

서울 노원구 상계동에 사는 이 모씨(61세, 남)는 "지난 2000년 2월 유치원이 소유하고 있는 차량을 구입한 뒤 유치원 운영자와 고용 계약(구두계약)을 하고 지금까지 근무를 해 왔다"고 말했다.

그런데 지난 2007년 10월 유치원 운영자가 바뀌었고 이 운영자는 이 모씨와 5개월 정도 근무를 하다가 유치원의 사정으로 인하여 이 모씨에게 근무를 할 수 없다"는 청척병력 같은 소리를 했다.

이에 이 모씨는 노동부를 찿아 유치원으로 부터 부당 해고를 당했으며 만 8년간 적립되어 온 퇴직금을 받게 해 달라"며 민원을 청구했었다.

물론 사전에 노동부와 노무사에게 충분한 자문을 얻은 뒤 민원을 청구했지만 노동부 산하 근로감독관 김강현씨는 이 모씨의 기대에 반하는 민원 처리를 했다며 서울 북부지방법원에 정식 소장을 접수했다.

이씨는 소장을 통해 "자신은 근로기준법상의 근로자"에 해당한다고 말했다.

이 근거로는 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하기 때문이라고 말했다.

이를 판단함에 있어서는 ▲업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고, ▲취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, ▲업무수행 과정에 있어 사용자로부터 지휘·감독을 받는지 여부, ▲사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, ▲근로자 스스로가 제 3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, ▲비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, ▲보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부, ▲근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ▲근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, ▲사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, ▲양당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다고 주장했다.

다만, ▲기본급이나 고정급이 정하여졌는지와 ▲근로소득세를 원천징수 하였는지, 그리고 ▲사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 일방적인 노사 관계가 성립되어서는 아니된다며 이와 같은 근거를 제시했다.

이러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다는 것이 대법원의 견해인데 근로 감독관이 법 전문가가 아니라는 이유를 들어가며 법원의 판례를 무시한 알 수 없는 판결을 내렸다고 주장 했다.(대법원 2007. 3. 29.선고. 2005두 13018,13025 판결, 대법원 2006.12.7.선고 2004다29736 판결)

이에 이 모씨는 상기 근로자성 판단기준에 비추어 볼 때 근로기준법상의 근로자에 해당함을 밝힘으로써 유치원 운영자는 자신에게 퇴직금과 해고 예고수당에 대한 지급의무가 있다며 법원에 소송을 제기한 것이다.

특히 이 모씨는 ▲시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받았고 ▲업무수행에 있어 유치원 운영자로 부터 철저히 지휘· 감독을 받았으며, ▲기본급이나 고정급이 정하여져 있었고 ▲업무의 대체성 및 다른 사업장에서의 지휘를 받았으며, ▲별도의 위임계약을 체결한 사실이 없고 ▲근로소득세의 원천징수 및 사회보장제도 관련 근로소득을 원천징수하지 않았다는 사실을 근거로 원고의 근로 자성을 부인할 수는 없다"며 소송을 냈다.

따라서 이씨는 상기 내용을 근거로 ▲근로 소득세의 원천징수, ▲사회보장제도의 적용 등 형식적인 부분에 있어서 원고의 근로자성을 부인할 수 있는 요소가 전혀 없으며, ▲근무시간과 장소가 피고에 의하여 정하여지고 이에 구속을 받았으며 ▲피고의 지휘· 감독하에서 업무를 수행하는 등 그 실질에 있어 임금을 목적으로 사용종속인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였던 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 주장했다.