지난 11월 29일, 류병운 홍익대 법과대학 교수의 학기말 시험문제와 관련하여, 대법원이 학문의 자유를 훼손하는 판결을 내렸다. 그런데 사법부의 논리가 매우 부당하다. 그래서 오늘 이 판결의 부당함을 고찰해보고자 한다.

자승자박이지만, 실로 사법부의 신뢰는 땅에 떨어졌다. 지난 11월 27일 오전 9시, 70대 남성이, 판결에 불복한다며, 김명수 대법원장이 출근하던 차량에 화염병을 투척했고, 같은 날 오후 2시반경에는 서울 고등법원 한 법정에서 50대 여인이 판결에 불복하여 판사에게 욕설을 퍼부으며 거칠게 항의했다. 패소자들의 거친 항의가 과연 당사자들만의 잘못일까?

사법부의 오만과 불충은 서민생활 사건에만 한정된 것이 아니다. 헌법재판소는 지난 6월 28일, 그리고 대법원 전원합의체는 11월 1일에, 양심적 병역거부는 결국 죄가 되지 않는다는 의미로 판결했다. 악의 축인 북한과 휴전선을 경계로 적대하고 있는 분단국가의 사법부가 국방의 근간을 흔드는 판결을 내렸다. 10월 30일 일본제철 노무자들 손배소 판결이나 11월 29일에 있었던 미쓰비시 근로정신대 손배소도 마찬가지다. 1965년 한일청구권협약은 모든 청구권은 완전하게 영구히 해결되었다고 규정했고, ‘한국정부는 민간 청구권에 대해 (재판을 포함한) 외교적보호권을 행사할 수 없다’고 해석된다. 그런데, 대법원은 협약체결 당시에 식민지배에 대한 불법 인식이 없었기에 무효라며, 청구권을 인정했다. 만일 지금, 원고들이 받아야 할 그 무엇이 있다면, 우리 정부가 주어야 마땅한 것이 아닌가. 부끄러운 일이다. 5.18 북한폭동설을 논증한 지만원 박사와 뉴스타운도, 5.18 당시의 사진 관련하여 12월 13일 대법원에서 패소했다. 지 박사는 사진속의 사람들이 북한군이라고 주장했는데, 원고들은 사진속의 사람이 자신들이라며, 자신들의 명예가 훼손되었다고 강변했다. 국민 아무도 사진 속의 인물들과 원고를 연결 짓지 않는다. 그런데 어떻게 명예가 훼손되나. 사법부가 방망이를 마구 두들기고 있다.

낙심(落心)을 추스르며, 류병운 홍익대 법과대학 교수를 상대로, 노무현 전 대통령의 아들 노건호 씨가 손해배상을 청구한 사건을 뒤돌아보자. 류 교수는 2015년 봄학기 학기말 시험에서, 시험문제로 노무현 전 대통령을 풍자하는 문제를 출제했고, 이에 대해 노건호 씨가 소송을 제기했다. 필자가 이 사건에 특별히 관심을 갖는 것은, 이 사건이 학문의 자유에 관한 것이고, 사안의 중대성이 조명을 받지 못했고, 이 사건 또한 위에 열거한 사건들과 마찬가지로 판결 진행 중에 정권이 교체되어, 정치적 환경변화가 판결에 어떤 영향을 미칠지가 궁금했기 때문이다. 우려는 결국 현실로 드러났다. 지난 11월 29일 대법원에서 류 교수 패소 판결이 내려진 것이다.

노건호 vs 류병운 교수 사건의 개요

법원이 인정한 사실에 따르면 2015년 6월 홍익대 법과대학 류병운 교수가 출제한 영어강의 미국계약법의 기말고사 45문항 중 하나의 국어 번역문은 다음과 같다.

" ‘노’는 17세이고 그의 지능지수는 69이다. 그는 6세 때 부엉이 바위에서 뛰어 내린 결과 뇌의 결함을 앓게 되었다. 노는 부모가 노에게 남겨준 집에서 그의 형 ‘봉하대군’과 함께 살았다. 봉하대군은 노에게 노가 그 집을 자신에게 팔지 않으면 노는 고아원에 가야 할 것이라고 말하였다. 노는 합의서에 서명하였다. 노는 그 계약의 효력을 배제할 수 있다. 다음 중 그 근거가 될 수 없는 것은? (A) 미성년, (B) 부당한 위압, (C) 사기, (D) 미성년과 부당한 위압"

류병운 교수는 시험문제의 외부유출을 금지했는데, 이 문제가 한 학생에 의하여 외부에 알려졌고, 류 교수는, 시험문제에 노무현을 암시하는 시사적 사건을 대입한 것은, 계약법을 가르치면서 학생들의 흥미와 집중을 유도할 필요가 있었기 때문이었다고 해명하였다. 그런데 노무현 전 대통령의 아들 노건호 씨가 류 교수를 상대로 사자(死者)명예훼손 등을 이유로 1억 원의 손해배상청구 소송을 제기했다.

재판 과정

이 사건의 1심 법원은, 2016년 2월에 원고 노건호 패소 판결을 내렸다. 1심 법원은 우선, 류병운 교수가 출제한 시험문제가 사실을 적시한 것이 아니어서, 사자인 노무현의 명예 훼손이 성립될 수 없고, 노건호를 적시한 것도 아니어서 노건호의 명예나 인격을 침해하지도 않았다고 보았다. 그리고 이 시험문제로 노건호의 부친에 대한 추모감정이 침해되었다고 볼 여지가 있으나, 류 교수의 시험문제 출제는 대학 내에서 최대한 보장되어야 하는 학문의 자유에 속하는 행위로서 위법하지 않다고 보았다. 또, 시험문제가 노무현뿐만 아니라 다른 전직 대통령들 및 유명 인사들에 관한 사실관계도 희화화하며 풍자적으로 언급하고 있는 점에 비추어, 특별히 노무현을 비방하고자 하는 목적이 없다고 보았고, 류 교수가 문제지 유출을 금지하였던 점도 인정하였다. 학문의 자유는 강학의 내용이나 방법을 포괄한다는 헌법교과서에 부합하는 판결이었다.

원고 노건호 씨는 1심 판결에 불복, 항소하였다. 그런데 항소심(고등법원) 재판 진행 중에 세상이 바뀌었다. 박근혜 대통령이 탄핵소추 된 것이다. 항소심 법원은 2016년 12월 예정되었던 선고를 갑자기 다음 해 초로 연기했다. 시류에 따라 판결이 뒤집어지지 않을까, 우려되었다. 아니나 다를까, 2017년 1월, 항소심 법원은 1) 추모감정은 법으로 보호되어야 한다, 2) 죽은 자에게는 예우가 필요하며, 조롱해서는 안된다, 3) 풍자는 가하나 조롱은 안된다, 4) 시험은 학문이 아니고, 그 문제는 학문적 이득이 없다, 5) 표현의 자유는 반드시 필요한 내용일 경우에만 인정된다는 등의 자의적 논리를 근거로, 1심판결을 뒤집었다.

이번에는 류병운 교수가 대법원에 상고하였다. 상고한 후 약 2년이 지난 11월 29일에, 4명의 대법관으로 구성된 재판부가 항소심(고등법원) 판결의 논지를 모두 인정하면서, 류 교수 상고를 기각했다. 그동안 대법관들이 고법의 판결을 뒤집지 못하고 수건을 돌리다가, 소위 진보좌익 대법관들이 들어와서 방망이를 두들겨버린 것이 아닌가 사료된다. 그런데 필자는 이 판결에 동의하지 못하겠다. 대법원이 통째로 인정한 고법의 논리 중에서 중요한 것 몇 가지를 살펴보고자 한다.

판결에 대한 비판

고법은 노건호 씨의 추모감정은 법에 의해 보호받을 수 있다면서, 그 근거로 헌법 제10조의 행복추구권 중의 “기타 정신상 고통”을 들었다. 그런데, 고법이 부질없이 장황하게 논한 추모감정은 법전(法典)에 없는 것이다. 형법과 민법의 불법행위를 통일적으로 해석하는 원칙하에 추모감정 침해행위에 대한 책임을 묻기 위해서는 ‘장례식 등의 방해’와 ‘사체 등의 오욕’과 같이 형법이 그 구성요건을 규정해야 한다. 따라서 장례식 방해나 시체 오욕이 아닌, 시험문제 출제행위에 대해서는 결코 민사 불법행위도 성립하지 않는다고 보아야 한다. 교수의 시험문제 출제를 마치 시체오욕 행위와 같은 것으로 자의적으로 취급할 수는 없는 것이다. 또 만일 죽은 사람에 대한 유족의 추모감정이 학문이나 표현의 자유를 제약한다면 이는 결과적으로 산 사람의 행복추구권에 대한 침해가 된다.

또 고법은 민법 제751조(재산 이외의 손해의 배상) 제1항에서 말하는 ‘기타 정신상 고통’을 근거로 한 대법원 판례 “대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다10208 판결 [정정보도 등]”을 추모감정 보호의 근거로 들었다. 그런데 이 판례는 한겨레신문이 1997년 4월에 보도한 "이승만 정권-미군정 합작 최소 2만명 무차별 학살"이라는 기사에 대한 것으로, 한겨레신문이 허위사실을 근거로 이승만 대통령을 극심하게 비난한 사건에 대한 명예훼손 사건이었다. 그리고 그 추론 과정에서 유족의 추모감정이 상했다는 사실을 인정한 것이지, 오직 추모감정이 상했음만을 근거로 판결한 것이 아니다. 류병운 교수 출제는 한겨례 보도 사건과 다르다. 류 교수는 거짓말을 하지 않았다. 또 류 교수 사건은 명예훼손이 성립되지 않는다. 따라서 위 대법원 판례는, 고법의 추모감정 침해만을 이유로 한 류 교수 패소 판결의 근거가 될 수 없다고 사료된다.

고법은, 죽은 자를 조롱하고 희화화하는 것에 대하여 불편함을 느끼는 것을 부인할 수는 없다하고, 망인이 생전에 행한 행위와는 무관하게, 이를 조롱하거나 희화화하여서는 안된다고 단정하면서, 류병운 교수의 출제가 잘못되었다고 단죄한다. 자의적이다. 물론 사람이 일단 죽으면 과오를 덮어주기도 한다. 특별히 과오가 사소한 것일 때에 그렇다. 하지만 누구든 항상 그래야 한다는 규칙이 어디에 있나. 고법의 주장대로라면 5천년 역사상 가장 훌륭한 지도자인 이승만 대통령과 박정희 대통령을 모욕하는 자들은 왜 모두 잡아 가두지 않는가.

고법은 또 풍자와 조롱을 나누고, 류병운 교수의 출제는 풍자가 아닌 조롱이어서, 나쁜 것이고, 보호받을 수 없다고 한다. 여기에서 고법은 “보통 사람들의 법감정상 웃으면서 받아들여지고 상대방도 용인하여야 하는 표현은 풍자이고, 그 한계를 넘는 것은 조롱으로 나눌 수 있고, 표현의 실질적 위법성 여부도 이에 따라 판단하여야 할 것이다”고 한다. 쉽게 말해서 풍자는 비웃음이 약한 것, 조롱은 강한 것으로 본다. 하지만 어떤 비웃음이 강한 것인지 약한 것인지는 사람마다 느끼는 정도가 다른 것인데, 이를 누가 판단하나, 고법의 판단은 결국 자의적일 수밖에 없다.

더욱 심각한 넌센스는, 풍자와 조롱은 비웃음의 강약에 따른 구분이 아니다는 것이다. 국어사전에 의하면 풍자는 빗대어 비웃는 것이고, 조롱은 비웃는 것이다. 그러니까 모두 비웃는 것이다. 동일한 스케일에서의 강약의 차이가 아닌 것이다. 그러니까 고법의 풍자와 조롱에 대한 장황한 비교는 모두 허망하다. 실로 류병운 교수의 출제는 시험문제일 뿐이지만, 만약 그것이 고법의 말대로 조롱이라면 그것은 동시에 풍자인 것이다.

그리고 노무현은 조롱할만하지 않나. 노무현 대통령은 대우건설 남상국 사장이 자신의 형인 노건평에게 연임 청탁을 했다며 남 사장에게 망신을 주어, 자살하게 했다. 그러고는 몰래 거액의 뇌물을 받아먹었고, 그것이 들통 나자 처벌을 피하기 위해 자살했다. 그렇다면 풍자든 조롱이든 마땅한 것 아닌가. 감옥에 가두어야 할 중죄인인데, 죽었다고 국민이 조롱도 못한다는 말인가.

고법은 또 학기말 시험문제 출제는 학문이 아니어서 보호할 가치가 없다고 한다. 류병운 교수의 출제는 자신의 연구결과를 수강생들에게 전달하는 과정에서 이루어진 것이 아니라, 수강생들의 한 학기 동안의 학업성취도를 평가하기 위한 목적에서 이루어진 것이므로, 그 자체로 ‘진리탐구활동’으로서의 ‘학문성’을 인정하기는 어렵다는 것이다. 넌센스다. 학문은, 곧 진리탐구활동은 연구결과의 전달만이 아닌, 교수와 학생 간의 모든 접촉을 포함하는 것이다. 또 시험은 교수의 질문과 학생의 답변, 그리고 교수의 평가로 이루어지는데, 이것이 강의 시간에서의 강의, 질문, 답변, 설명과 무슨 본질적 차이가 있는가. 시험은 성적평가이기도 하지만 그것 자체가 교육인 것이다. 강의 중에 평가가 이루어지기도 한다. 또 기말시험이 한 학기 최종 평가이기 때문에 학문의 자유에 포함되지 않는다면 중간시험은 포함되는가. 학문의 자유에도 학기가 있고 방학도 있다는 말인가.

고법은 또 류병운 교수의 출제는 학문적 이익을 얻기 위한 행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단했다. 과연 그런가. 필자가 보건데, 류 교수의 출제는 법과대학생들에게 법을 준수해야 한다는 교훈을 효과적으로 각인시켜주고 있다고 사료된다. 공무원이 뇌물을 받아먹으면 안 된다는 것, 대통령이 그러면 더더욱 안 된다는 것, 죽어서도 조롱받는다는 것을 무언중에 가르치고 있다. 그러므로 학문적 이익을 얻기 위한 행위다.

그리고 학문성 혹은 학문적 이득의 유무는 교수 또는 학계가 평가할 일이지, 법원이 평가하나. 또 설혹 그 시험문제가 학문성이나 학문적 이득이 없다 하더라도, 학문성이나 학문적 이득의 유무에 대한 평가는 적어도 한 학기 전체로서 평가되어야 하는 것이지, 어떤 부분만을 잘라서 단죄할 수 있는가. 그렇다면, 교수는 한 학기 첫 시간부터 마치는 시간까지, 농담 한마디 해서도 안 되고, 시종 공자님 말씀만 읽고 있어야 한다는 말인가.

고법은 또 류병운 교수가 출제한 문제가 표현의 자유에 의해 보호되지 않는다고 보았다. 류 교수의 출제가 공적 인물인 전직 대통령 노무현과 관련 있는 것이기는 하나, 류 교수가 주장한 바와 같이, 공적 관심 사안에 관한 의견 표명 등의 차원에서 행하여진 것이 아니라, 기말고사 시험문제의 출제를 위한 사례의 구성을 위한 것이며, 피고인 류 교수의 ‘의견’을 담고 있는 것이 아니어서, 의견을 자유롭게 표현할 자유에 의하여 보호될 가치는 적은 것이며, 또 시험문제로서 노무현의 특징을 차용해서 조롱하는 것이 반드시 필요하지 않다는 이유에서, 표현의 자유의 범위 내에서 보호될 수 있는 행위라고 볼 수 없다고 판단하였다.

넌센스다. 류 교수의 출제는 고법의 말대로 시험이고, 또 류 교수는 시험문제의 외부 유출을 금지했으니까, 시험장 밖의 노건호 씨의 추모 감정을 상하고 말 것이 없는 것이다. 또 류 교수의 출제는 시험을 치르는 학생들을 상대로 한 공적 관심 사안에 대한 의견표현이기도 하다. 또 그 문제의 출제가 필요한지 아닌지는 교수가 판단할 일이지, 법원이 나설 일이 아니다. 또 특별히 대학에서 표현의 자유는 너그럽게 인정되어야 한다. 어떤 표현이 “반드시 필요한 경우”에만 인정된다는 주장은 부당하다.

이념을 위해서 자신들이 만든 법질서도 팽개쳤다

이번 판결이 나기 약 한 달 전 대법원은 전원합의체 판결로, 언론인 변희재 씨가 이정희 구 통진당 대표를 “종북,” “주사파”라고 지칭한 것이 명예훼손에 해당하지 않는다고 하면서 공인(公人)에 대한 그와 같은 표현까지 명예훼손 책임을 묻는다면 헌법 상 표현의 자유가 형해화(形骸化)될 것이라고 했다. 또한 법적 안정성을 위하여 형법상 위법성이 없으면 민법상 불법행위도 성립하지 않는다고 보는 것이 원칙이라고 하였다. 요컨대 ‘추모감정’과 같은 애매한 개념으로 헌법상 기본권을 훼손하지 말라는 것이다.

이 판결에 소위 진보좌익 인사로 분류되는 김선수(전 민변회장)와 박정화 등이 소수의견으로 반대하였다. 비록 소수의견을 낸 경우라도 이후 판결에서 해당 대법관은 전원합의체 판결의 취지를 존중해야 한다. 그러나 이번 상고기각 판결을 맡은, 박정화(재판장)와 김선수를 비롯한 4명의 재판부는 그러하지 않았다. 한 달 전에 대법원 전원합의체가 만든 판례를 팽개치고, 헌법상의 표현의 자유, 학문의 자유도 팽개치고, 자신들의 이념에 충실한 것으로 사료된다.

범죄자가 우상이 되는 사회

노무현의 키워드는 뇌물과 자살이다. 이 부정적인 두 언어는 ‘정치보복’이라는 코스프레를 통해 표백되었고, 노무현은 위대한 인물로 미화되어 다시 살아났다. 그리고 한국은 노무현에 대한 여하한 부정적 언급도 용납되지 않는 사회로 변했다. 노무현의 우상화는 대선에 큰 영향을 미쳤고, 노무현정권의 아류 정권을 낳는데 기여하였다. 그리고 오늘 우리는 추락하는 경제와 해체되는 국가안보에 더하여 사법부 붕괴까지 걱정하게 되었다. *

글 : 박명규(朴明奎) Myung Kyu Park 평론가, 법학 박사 & 방송학 석사, 전)MBC TV PD, 전)MBC아카데미 사장, 전)동아방송예술대 조교수.