지난 달 24일 오후 2시 헌법재판소는 서울행정법원의 위헌 제청을 받아들여 도로교통법 제78조 제1항 제5호에 ‘자동차를 이용해 범죄행위를 한 때에는 운전면허를 취소해야한다.’ 라는 규정을 위헌이라 결정을 했다.

그러나 헌법재판소의 결정이 같은 날인 11. 24일 0시부터 효력을 발생한다고 해석한다면 대법원 판결이 잘못되어 유씨는 헌법소원을 제기하여 판결취소를 얻어낼 수 있다는 법조계의 시각도 적지 않다는 것이다.
(이상 국제신문 2005. 12. 12자에서 인용한 연합뉴스 기사문)

그렇다면 이 기사문의 내용을 근거로 헌법재판소법 제47조 제2항을 분석해 보면 이 조항이 뜻하는 것은 명문을 그대로 해석해 보면그 결정이 있은 날로부터 효력을 상실하는 것이 원칙이다.

따라서 즉시효 내지 장래효를 갖는다는 뜻이다. 이에 일반법인 우리 민법에서는 시효 등의 효력발생 시기에 대해 특별법에 별도로 효력 규정을 두지 않는 이상 민법상의 일반규정에 따라 초일불산입의 원칙에 의해 당일은 원칙적으로 포함하지 않는다.

단 예외적으로 당일 0시로 부터 시작되는 것일 경우에는 초일을 산입한다. 그렇다면 이러한 별도의 규정이 없는 헌법재판소의 효력 발생시기는 당연 민법상의 일반 원칙을 적용 결정 당일을 포함하지 않을 수밖에 없다.

그러나 위헌 결정에 대해서는 학설 판례를 통하여 예외를 인정하고 있다. 즉 헌법재판소법 제47조 제2항의 위헌 결정의 효력시기가 장래효가 원칙임에도 불구하고 실무적으로는 부분적으로 소급효를 인정하고 있다.

즉 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정에 대해 소급효를 인정하고 있을 뿐만 아니라 일반적인 사건에까지 예외적으로 소급효를 인정하고 있다. 그러나 헌법재판소와 대법원과의 견해차로 아직까지 의견일치의 확정된 결론은 내리지 못하고 있는 실정이다.

우선 헌법재판소의 입장을 살펴보면 첫째 구체적 규범통제의 실효성 보장의 견지에서 위헌제청, 헌법소원 등의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 당해 위헌 결정에 원인을 부여한 당해 사건, 둘째 위헌 결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 헌법소원을 제기하였거나 법원에 위헌제청을 한 동종사건, 셋째 따로 위헌 제청을 하지 아니하였지만 당해 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 병행사건 등은 소급효를 인정해야 한다는 입장이고,

대법원의 입장으로는 처음에는 헌법재판소에 법률의 위헌 결정을 위한 계기를 부여한 구체적인 사건 즉 당해사건에 한해서만 장래효의 원칙을 극히 예외로서 소급효를 인정해야한다고 하다가 나중에는 위헌결정의 이 후에 제소된 일반 사건까지도 그 효력이 미친다고 하여 전면적으로 소급효를 인정하는 입장을 취하는 추세에 있다.

단 그 인정 범위를 무한정일 수는 없고 판결의 기판력이나 행정처분의 확정력에 의해 제한 한다는 것이다.

따라서 헌법재판소의 위헌 결정에 대한 효력에 관하여 같은 날에 있었던 위헌 결정과 결정전의 법을 적용 선고한 대법원 판결의 효력에 대하여 별도의 헌법소원에 의하여 구제를 받을 것이 아니라 앞의 이론에 의거 한번 선고된 판결에 대하여서는 상소의 길이 있다면 상소로서 당연 구제를 받을 수 있으나 더 이상의 상소의 방법이 없는 최종심인 대법원 판결에 대해서는 재심을 통한 방법을 취하여야 할 것이다.