어제 검찰이 노무현 전 대통령 사건 수사과정에서의 피의사실 공표죄로 고발된 당시 검찰 간부들에 대해 무혐의 처분을 내렸다. 그러자 고발인인 민주당 측은 즉시 불복(항고) 하겠다고 했다.

관련법인 현행 형사소송법은 수사 종결권과 기소권을 검사에게만 주고 있다. 따라서 고소,고발인이 수사 종결에 대해 불만이 있으면 항고와 재항고를 통하여 불복 할 수 있지만 이 역시 검사동일체의 체재하의 같은 검찰청 소속의 검사가 담당하기 때문에 고소 고발인은 자신이 원하는 처분이 나오지 않았을 경우에는 아무래도 공정하지 못한다는 수사를 할 것이라는 의심을 가지게 된다.

그래서 우리 형사소송법은 고소, 고발인이 고소, 고발한 사건에 대하여 불공정 할 것이 우려 될 경우에는 준기소 절차에 따라 제3의 독립기관인 법원에 재정신청을 할 수 있는 제도를 별도로 마련하고 있다.

즉 재정신청이란 공무원의 직권남용에 대한 검사의 불기소처분에 대하여 불복하는 고소 고발인은 법원에 재정신청을 할 수가 있고, 이에 따라 법원의 심판에 부하는 결정을 할 경우에는 검사의 기소독점권 및 기소편의주의 처분권 행사에도 불구하고 공소제기가 있는 것으로 간주하게 되는 것이다.

형사소송법은 기소독점주의와 기소편의주의를 채택하면서 기소편의주의를 규제하기 위하여 검찰청법에 항고, 재항고제도를 인정하고 있지만, 이는 검사동일체의 원칙이 적용되는 검사에 의한 시정제도에 불과하여 검사의 적정한 공소권 행사에 미흡하기 때문에 독립한 제3기관으로 하여금 검사의 불기소처분에 대한 위법, 부당 여부를 재심사하도록 하는 제도가 준기소절차이다.

준기소 절차는 검사의 불기소처분에 대하여 법원의 판단을 구하는 고소인 또는 고발인의 재정신청과 재정신청의 당부에 관한 고등법원의 심판절차를 말하는 준기소절차 및 부심판결정에 의한 지방법원의 부심판사사건에 대한 공판절차로 구성된다.

그런데 재정신청을 기각하는 결정이나 부심판결정에 대해서는 항고할 수가 없다. 라고 형사소송법 제262조 제2항은 규정하고 있지만, 동법 제415조에는 고등법원의 결정에 대해서는 재항고(즉시항고)를 허용하는 규정이 있으므로 이 규정에 따라 재정결정이 고등법원에서의 결정일 경우에는 동법 제262조 제2항과는 달리 불복할 수 있는가가 문제이다.

대법원 판결 1997.11.20.선고 96모119호에 의해 고등법원의 재정신청 기각 결정에 대해서뿐만 아니라 심판에 부하는 결정에 대해서도 곧바로 형사소송법 제415조에 의한 재항고로 불복이 허용된다고 한다.