▲ 외국의 법이론을 갑자기 도입하여 죄의 성립을 부추기는 것은 위법을 한 사람들보다 더 위험한 위법자가 되는 것이다. ⓒ 뉴스타운

수사는 여러 가지 원인에 의해 개시된다. 즉 수사의 주체인 검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료되면 범인, 범죄사실과 증거를 수집하여야 한다. 라고 형사소송법에서 강행규정으로 두고 있다.

이번 도청테이프 사건에도 소멸시효가 완료된 것도 수사를 해야 하는지? 소멸시효가 아직 진행 중인 것만 수사를 해야 하는지? 또는 도청테이프가 불법적으로 수집되었으므로 수사 대상이 될 수 있는지? 등 온갖 추측들이 나무한 가운데 국정원장의 발표로 그 칼날은 김대중 정부에게로만 겨냥하게 된 듯한 느낌을 주자

이에 충격을 받은 김 전대통령은 평소지병이 있는데다 충격까지 더하자 곧 병원에 입원을 하였고 이에 청하대에서는 예상치 못한 일에 급히 비서실장을 보내 해명하는 등 큰 곤욕을 치르고 있다.

그렇다면 이 도청테이프가 일단은 불법적으로 수집되었기에 과연 수사대상이 되는지? 그리고 증거능력은 있는지? 우리 법은 증거에 대해서 직접주의를 취하고 있으므로 원칙적으로 전문증거는 증거능력을 인정하지 않고 있다.

여기서 전문증거라는 것은 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접적으로 보고하는 것인데 이에 해당되는 것으로 녹음테이프 등이 있다. 이유는 반대신문권 즉 이 증거에 대한 확인신문이 불가하기 때문이다.

도청은 두 가지 경우가 있다. 하나는 타인간의 대화를 제3자가 도청한 경우이고 또 하나는 대화 당사자 중 한 당사자가 비빌 녹음한 경우이다. 이 두 가지 경우 모두가 원칙적으로 불법적인 증거로 증거능력이 없다.

이러한 경우를 외국의 경우를 보면 독일에서는 전혀 증거능력을 인정하지 않고 있으며 미국에서는 독소의 과실이론의 예외이론이라 하여 부분적으로 인정하고 있다. 그러나 우리나라는 판례로 전자에 대해서는 증거능력을 인정하지 않고 후자에 대해서만 증거 능력을 인정하고 있는 태도이다.

이번 사건은 전자의 경우에 해당된다. 그렇다면 수사는 개시 할 수 있을지 모르지만 수사 후 죄의 처벌문제에서 이 사례에 따를 때 전혀 수사가치가 없다는 결론이 나온다. 수사의 최후 목적이 징벌에 있다면 만약 수사를 개시한다면 이번 수사는 무익하다.

이번 사건이 죄의 성립이 되든 안 되든 소멸시효에 걸리든 걸리지 않든 처음부터 수사의 대상이 될 수가 없다고 본다. 가사 도청 테이프 속에 범죄가 될 수 있는 내용이 있다 손치더라도 그 내용의 수집 자체가 불법으로 수집되었기 때문에 수사의 최후 목적이 없어졌기 때문이다.

만약 여론 등에 밀리어 수사를 개시한다면 징벌의 목적이 아니라 하여도 그의 당사자에 대한 인격권은 크게 침해될 수 있다. 국민의 알권리와 개인의 인격권이 충돌하였을 시 어느 것이 우선할 수 있는냐에 대한 기준은 아직 세계 어느 나라에서도 확립된바 없고 앞으로도 통일 기준 마련도 거의 불가한 문제이다.

또 항간에서는 미국에서 부분적으로 시행하고 있는 毒樹의 果實理論을 도입하여 수사를 개시하려 하는데 독수의 과실이론이란 위법하게 수집된 증거에 의하여 발견된 제2차 증거 즉 과실의 증거마저도 배제하는 이론으로 위법수집증거를 배제하면서도 위법수집 증거에서 우연히 발견된 제2차 증거인 과실증거는 증거로서 인정할 것인가에 대해서는 찬반의 학설이 대립하고 있다.

미국에서는 비록 불법적으로 수집된 증거이지만 예외적으로 오염순화에 의한 경우 즉 위법하게 수집한 증거라도 피고인이 자유의사에 의해 그 증거를 인정한 경우 예를 들면 경찰관이 위법하게 피의자의 집에 침입하여 자백을 받은 경우에도 피의자가 며칠 후에 경찰서에 자진 출석하여 자백서에 서명한 때에는 자유의사에 의한 것임이 명백함으로 위법성으로 인하여 오염된 증거 즉 불법증거는 순화 즉 적법화 된다는 것이다.

또 불가피한 발견의 예외로 불법적인 수단에 의한 증거라도 결국 적법한 경우에 의해 수집될 수밖에 없었던 증거 즉 살인사건을 수사하던 경찰관이 피의자의 권리를 침해하고 신문한 결과 시체의 소재를 알게 된 때에 경찰관이 다른 방법에 의해서도 시체를 발견했을 것이라는 점을 증명한 때에는 증거로 할 수 있다. 라는 것이다.

또 독립된 오염원의 예외 즉 위법한 수색에 의하여 피고인의 집에서 유괴된 소녀를 발견한 경우 유괴된 소녀의 진술은 증거로 허용될 수 있다. 라는 이론이다. 이 이론들을 지금 도청사건에 도입하자는 것이다.

우리 법에는 죄형법정주의와 적법절차 및 무죄추정의 원칙이 기본 원칙으로 되어 있다. 이에 위반하면 위헌이다. 즉 애매한 규정으로 인한 것은 무죄추정이고 의심스러우면 피고의 이익으로 하는 in doubio pro reo 란 법언도 있다.

이미 발생한 사건에 대하여 어떻게 하든 없는 법을 이리 끌어 맞추고 저리 끌어 맞추고 하다가 안 되니 전혀 생각지도 못한 외국의 법이론을 갑자기 도입하여 죄의 성립을 부추기는 것은 위법을 한 사람들보다 더 위험한 위법자가 되는 것이다. 毒樹의 果實理論의 도입을 반대한다.