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지난 21일 헌법재판소에서는 행정수도특별법이 위헌이라고 결정하면서 그 이유로 한국인들은 전통적으로 서울과 수도를 동일한 개념으로 여기고 있으며 또한 서울이라는 단어는 사전적으로도 ‘수도’의 의미를 가지는 까닭에 서울지역이 수도인 것은 그 명칭 상으로도 자명하고 국가생활의 오랜 전통과 관습에서 확고하게 형성된 사실이기 때문에 서울을 수도로 하는 것은 관습헌법으로 보아야 한다고 했다.

이 결정으로 인해 전국은 찬반 논란으로 쌀쌀한 초겨울의 날씨를 뜨겁게 달구고 있다. 그렇다면 과연 성문법을 취하고 있는 우리나라에서 불문법을 취하고 있는 나라에서나 있을 수 있는 관습헌법이라는 법 해석이 그것도 모든 법의 기본이 되는 헌법해석에서 인용했다는 것은 과연 정당했던 것인가를 순수 학문적인 입장에서 현행 법적 근거에 의해 논하고자 한다.

우선 관습법이란 것은 법학자들이 일반적으로 이르기를 '관습이 사회의 법적 확신에 의해 지지되어 일종의 법적 규범력을 가지기에 이른 것'이라고 정의한다. 그러므로 관습법의 개념은 관습과 법의 의미를 분명히 함으로써 밝혀질 수 있는 것으로 어떤 행위가 사회구성원들에 의해 반복하여 행해지는 것을 말한다.

결국 성문규정이 없는 어떤 행위기준이 법이라고 할 수 있으려면 그 효력을 확보하기 위해 조직적인 강제가 뒷받침되어야 하며 사회구성원들의 법적 확신에 의해 지지되어 국가 제정법과 마찬가지의 법적 규범력을 가지기에 이르게 되었을 때 되는 것이다.

예컨대 우리나라에서는 조선민사령이 공포되기까지는 법체계가 관습법과 제정법으로 구분되지 않았다가 조선민사령(1912. 3. 제령 제7호) 제11조와 제12조에는 일본 민법(民法) 가운데 능력·친족·상속에 관한 사항과 부동산의 물권의 종류와 효력에 관해 일본 민법에 규정되지 않은 경우에는 관습에 따른다고 규정하면서 이때부터 국가 제정법과 관습법이 구분되었던 것이다. 간혹 성문법제에서 관습법을 인용할 시에는 그 인용을 명문화하고 있는 것이다.

이처럼 관습법이라도 명문규정에서 위임을 하는 등의 명문 규정이 있을 시에 인용하는 것이 성문법을 취하고 있는 법제하의 관행으로 현행법(민법) 일부에서도 관습법 인용을 명문화하고 있는 부분도 있다. 그런데 명문규정에 근거를 두지 않은 헌법에서까지의 관습법 해석은 성문법을 취하고 있는 현행법에서는 너무 앞서가는 진취적인 해석일 수밖에 없다.

이에 헌법에서는 헌법 변천이란 이름으로 명문규정의 비미점을 보완하고 있는데 즉 기존헌법을 유지하면서 의미내용만 실질적으로 변경하여 규범과 현실의 간격을 해소하는 것으로 성문헌법국가에서는 헌법관습 개정에 의한 한계기능, 성문법의 규범통제, 보충적 효력으로 불문헌법국가에서는 관습헌법에 의한 명문규정을 보충한다.

이러한 사례로 미국의 대법원의 위헌법률 심사 일본의 자위대유지 영국의 총선 다수당의 집권 노르웨이의 국왕의 법률안 거부권의 형식화 우리나라의 1공화국에서 양원제헌법을 단원제로 운영하는 등이 있다.
따라서 서울을 수도일 수밖에 없는 것은 오랜 관행에서였다면 신라의 수도인 경주와 고려의 수도 개성도 삼국사기와 고려사, 조선왕조실록 등에서 서울(京)이라는 명칭을 사용했기 때문에 이의 관행을 이유로 든 것은 설득력이 없으며 현행 성문법제 나라에서 불문법인 관습법을 인용한 것 역시도 너무 앞서가는 해석일 수밖에 볼 수 없다.