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김인종 전 처장은 배임죄를 구성할 수 있는 경호처 예산 과잉지출에 대해선 부인했지만 이는 결국 나중에 밝혀져야 할 일이다.

이와 관련해서 이정희 민주노동당 대표는 이명박 대통령의 행위가 “형사처벌 되는 명의신탁”이라면서 형사고발할 것임을 밝혔다. 그러면서도 이정희 대표는 “내곡동 땅 명의신탁은 대통령 사적 비리”로 “탄핵사유는 아니고 임기 후 형사소추 대상”이라고 말했다고 한다.

내곡동 사건 같은 일이 발생하면 일반인은 당연히 수사와 기소의 대상이 된다. 그러나 우리 헌법 제84조는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다.”고 규정해서 대통령은 임기 중에는 내란 외환죄를 저지르지 않는 한 형사소추를 받지 않게 되어 있다. 따라서 내곡동 게이트의 경우에는 이명박 대통령의 임기가 만료된 후에야 기소를 할 수 있을 뿐이다.

그러나 헌법 제84조는 임기 중 대통령에 대해 내란죄와 외환죄가 아닌 다른 범죄에 대해선 ‘형사소추’를 받지 않도록 했을 뿐이지 ‘수사’ 자체를 금지하지는 않았다는 데 주목해야 한다. 헌법 제84조의 해석상 현직 대통령에 대한 강제수사가 불가능하다고 보는 견해도 있지만 헌법 제84조는 법치주의에 대한 중대한 예외라서 가급적 그 적용범위를 좁혀 해석해야 할 것이다.

따라서, ‘내곡동 게이트’ 같은 경우엔 현직 대통령에 대한 수사 자체는 가능하다고 보아야 한다. 더구나 ‘내곡동 게이트’에는 가족과 전 경호처장 등 공무원도 연루되어 있기 때문에 이들에 대한 수사는 얼마든지 가능하다. 따라서 이정희 의원은 형사고발함에 있어 대통령 임기 만료를 기다릴 필요가 없다는 것이 나의 생각이다.

이정희 의원은 사저 구입은 “대통령의 사적 비리”라서 탄핵사유가 아니라고 보는데, 그 주장도 헌법을 오해한 바가 있어 보인다. 헌법 제65조 1항은 “대통령·국무총리·국무위원·행정각부의 장·헌법재판소 재판관·법관·중앙선거관리위원회 위원·감사원장·감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.”고 하는데, 대통령을 제외한 다른 직책에 있는 사람은 형사면책 특권이 없기 때문에, 이 조항은 대통령에게 실질적 의미가 있다.

여기서 “헌법이나 법률을 위배한” 경우란 반드시 범죄를 구성하는 경우로 국한되는 것은 아니라고 보아야 한다. 물론 그렇다고 해서 대통령이 도로교통법이나 선거법을 단순하게 위반했다는 이유로 탄핵소추를 시도한다면 실패할 가능성이 크다. 노무현 전 대통령과 클린턴 전 미국 대통령에 대한 탄핵이 실패한 것은 비록 법률을 위반하고 범죄를 구성했다고 해서 반드시 탄핵을 할 만한 중대한 사유가 되는 것은 아님을 잘 보여 주었다.

또 하나의 문제는 “직무집행에 있어서” 라는 요건인데, 우리 판례는 공무원의 뇌물죄 판단에 있어서 이 요건을 비교적 너그럽게 해석해 왔다. 이번 내곡동 사저 구입에는 경호처가 개입하는 등 공권력이 간여했기 때문에 이것을 “대통령의 사적 비리”로 규정하는 것은 문제가 있다. 사실 대통령의 권한은 너무나 포괄적이라서 그의 일에 사적 영역을 인정할 여지는 별로 없다.

헌법 제66조 2항은 “대통령은 국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 진다”고 규정하고, 우리나라 헌법이 추구하는 민주주의는 법치주의를 당연히 내포하기 때문에 내곡동 게이트 같은 법치주의 훼손은 대통령이 헌법을 수호할 책무를 저버린 것이라서 당연히 탄핵 사유가 된다고 보아야 한다.

따라서 이번 내곡동 사저 건은 1차적으로 탄핵소추 대상이 된다고 보아야 한다. 이 정도 사안이 대통령 직책을 박탈할 만한지는 헌법재판소가 판단할 일이지만, 현재의 국회 의석으로 보아서 탄핵소추 발의 자체가 불가능하기 때문에 더 이상의 논의는 실질적인 의미가 없다.

이런 경우를 보면, 대통령에게 형사면책 특권을 인정한 헌법 제84조가 참으로 문제라고 할 것이다. 헌법 제84조는 1948년 헌법 제정 당시 중화민국 총통제 헌법과 멕시코 헌법에 있는 조항을 베껴 온 것으로, 시대착오적인 조항이다. 대통령제 국가인 미국에는 이런 조항이 없다.

클린턴 대통령은 재임 중 성 추문과 사법방해 혐의로 대배심과 특별검사의 조사를 받았다. 헌법 제84조 때문에 우리나라에선 대통령이 부부 싸움 도중 아내를 찔러 죽여도 재임 중에는 그를 기소할 수 없는 문제가 있다.

탄핵을 "직무집행에 있어서“로 국한한다면 ‘부부 싸움’은 ‘직무집행’이 아니기 때문에, 탄핵도 할 수 없는 이상한 상태에 빠질 수 있다. 따라서 헌법 제84조는 개헌을 할 기회가 있으면 삭제해야 할 것이며, 대통령의 살인, 사기, 횡령 등은 법치주의 훼손행위로서 직무집행 요건에 구애됨이 없이 탄핵의 대상이 된다고 해석해야 할 것이다.

‘내곡동 게이트’ 등 이 정권이 저지른 많은 문제는 결국 내년 총선 후에 국회 의석변화가 있은 후에 국정조사와 청문회를 통해 밝혀 질 것이다. 내년 12월 대통령 선거가 국가의 미래를 어떻게 끌고 갈 것인가를 결정할 선거라면, 내년 4월 총선은 MB 정권을 심판하는 선거가 될 것이며 또 그래야 할 것이다.

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