요즘 전직 대통령에 대한 뇌물죄 성립여부에 대하여 검찰과 전직 대통령 간에 극한 대립이 벌어지고 있다. 검찰과 대립하고 있는 전직 대통령도 법조인 출신으로 이 죄의 성립 여부를 두고 나름대로의 대처방안을 준비하고 있을 것이다.

그렇다면 뇌물죄의 성립에 대하여 현행법과 판례를 살펴보면, 우선 뇌물죄란 공무원 또는 중재인이 직무행위에 대한 대가로 법이 인정하지 않는 이익의 취득을 금지하는 것을 내용으로 하는 범죄인데 뇌물을 받는 자를 수뢰죄, 뇌물을 주는 자를 증뢰죄라 한다.

여기서 주목해야 할 것은 '직무'이다. 직무란 그 직위에 따라 공무로 담당하는 일체의 직무로서 그 직무의 범위는 법령, 지령, 훈령, 또는 행정처분, 관례상, 상사의 명령에 의하여 소관 이외의 사무를 일시 대리할 경우의 직무도 포함된다.

사항적 장소적 관할이 필요한 것도 아니며, 그 직무가 작위인가 부작위인가 정당한가 부정한가 적법한가 부적법한가도 불문하며, 그 직무에 속하지 않더라도 직무행위와 밀접한 관련성이 있거나 직무행위와 관련하여 사실상 처리하던 직무도 포함하고, 공무원이 다른 직무로 옮긴 후에도 전직 전의 직무에 관련하여 뇌물을 받은 경우에도 직무로 본다.

뿐만 아니라 직무와 관련하여 부당한 이익을 취해야 한다. 여기서 부당한 이익이란 직무에 대한 대가관계가 인정되어야 한다. 따라서 직무에 대한 대가관계가 인정되지 않는 단순한 사교적 증여는 대가 관계로 보지 않는데 이는 금액의 다소나 규모의 대소를 불문하다는 것이 대법원 판례의 입장이다.

또 직무의 대가로 이익을 얻어야 하는데 여기서 이익이란 수령자의 경제적 , 법적, 인격적, 지위를 유리하게 하여 주는 것으로 재산적 이익뿐만 아니라 일체의 유형, 무형의 이익도 포함된다. 따라서 향응의 제공,또는 이성간의 정교나 성행위도 뇌물에 해당된다.

뇌물죄가 성립되려면 공무원 또는 중재인이 뇌물을 수수, 요구, 약속하는 것인데 수수란 뇌물을 영득 의사로 취득하는 것이고, 요구란 뇌물을 취득할 의사로 취득하는 것이고, 요구란 취득할 의사로 상대방에 교부를 청구하는 것이며, 약속이란 뇌물의 수수를 약속하는 것이다.

동일인에게 순차로 요구, 약속, 수수 한때에는 포괄하여 1개의 수뢰죄가 성립한다.

뇌물죄 성립에 가장 중요한 것은 뇌물 수수에 대한 고의와 직무의 대가에 대한 인식이 있어야 한다.

대법원 판례에는 자기도 모르는 사이에 돈 뭉치를 놓고 간 것을 발견하고 연락하여 반환하였거나, 피고인이 택시를 타고 떠나려는데 돈 뭉치를 던져놓고 가버린 경우에는 뇌물죄의 성립이 어려우나, 사례조로 교부받은 자기앞수표를 은행에 예치하였다가 2주 후에 반환하였다 하였을 경우에는 뇌물죄의 성립을 인정하였다.