지상권이란 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 이용하는 권리를 말한다.

<민법 제279조 [지상권의 내용] 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있다>

이와 같은 지상권은 토지의 소유권에 대한 제약이 크기 때문에 당사자 사이의 약정에 의하여 성립하기 보다는 법률의 규정에 의하여 성립하는 경우가 많다.

그러한 실례를 살펴보면 지상에 신축하다 중단된 건물이 있는 토지가 저당권의 목적인 경우 경매절차에서 건물의 소유자와 분리됨에 따라 항상 법정지상권이 문제가 된다.

<민법 제366조 [법정지상권] 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다.>

우리 법에서 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이다(대법원 1966. 9. 6. 선고 65다2587 판결).

신축중인 건물이 지상에 있는 토지가 경매에 나왔을 때 낙찰을 받았을 때 법정시상권이 성립하는지 여부 판단함에 있어, ① 토지에 저당권을 설정할 당시 건물이 존재하였는지 여부, ② 토지와 건물의 소유자가 동일인인지 여부를 검토하여야 한다.

먼저, 저당권 설정당시 저당권의 목적인 토지 위에 건물이 존재하고 있었는지 여부를 확인하여야 하는데, 그 지상건물이 반드시 등기가 되어 있어야 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하더라도 상관이 없다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결). 저당권 설정 당시 그 지상에 건물이 토지소유자에 의하여 건축 중이었다면 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다고 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 경우에는 지상건물이 존재하는 것으로 인정되지만(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결), 적어도 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕, 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결).

그러나 건물이 없는 토지에 대하여 근저당권이 설정된 후 근저당권자가 토지소유자의 건물신축에 동의하였다고 하더라도 이러한 사정은 주관적 사정이어서 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진다 하더라도 법정지상권이 인정되지 않는다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결).

다음으로 토지와 건물의 소유자가 동일인인지 여부를 확인하여야 하는데, 그 시점은 토지에 대한 저당권을 설정할 당시를 기준으로 토지와 건물의 소유자가 동일인이어야 한다.

따라서 저당권 설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일인이었다면, 토지에 대한 저당권 실행으로 토지가 낙찰되기 전 건물의 소유권이 제3자에게 양도된 경우에도 법정지상권이 성립된다(대법원 1999. 11. 23. 선고 99다52602 판결).

그런데 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 대해서만 소유권을 이전받고 건물에 대하여는 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는 미등기건물의 양수인은 미등기건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 성립하지 않는다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결).

그 이유는 신축한 건물에 대한 소유권은 신축한 사람이 원시취득을 하므로 등기가 없어도 신축자에게 소유권이 인정된다. 그러나 신축건물의 소유권을 이전하려면 등기를 하한 후 등기이전을 하여야 하는데, 등기를 하지 않고 미등기건물을 양도하는 경우에는 소유권은 원시취득한 신축자에게 남아 있고, 양수인은 미등기건물을 사실상 처분할 권능만 가지고 있게 되기 때문이다.

결과적으로 지상에 건물이 있는 토지에 대한 경매가 이루어지는 경우 토지만 낙찰을 받았을 때, 건물의 소유자에게 법정지상권을 인정되는지 여부를 판단함에 있어 토지의 최선순위 근저당권 설정당시 건물이 존재하고 있었는지, 건물이 존재하고 있었다면 토지와 건물의 소유자가 동일인이었는지 여부에 대한 사실관계만 잘 확인하면 누구나 법정지상권 성립여부를 확인할 수 있다.