丙이 시공한 집합건물인 상가 중 에스컬레이터 하단에 접해 있는 점포(전유부분 13.54㎡)를 丁이 수분량을 받았으나(설계 도면상 에스컬레이터와 거리가 있었으나, 어떤 연유에서인지 실제 에스컬레이터의 시작 부분 하단이 점포의 전유부분을 침범한 상태로 시공되었다), 분양받은 사람 丁은 제삼자에게 상가를 임대하고, 임차인은 점포시설을 하였다.

이후 丁은 제삼자에게 점포를 임대한 상태로 乙에게 매도하였고, 乙과 甲은 이 사건 점포와 甲 소유 아파트를 교환하였다(甲과 乙은 모두 임차인이 운영하는 점포의 면적을 직접 현장에서 직접 확인하였다).

얼마 후 상가 관리단에서 점포시설이 상가의 공용부분을 침범하고 있다는 이유로 철거를 요청하는 일이 발생하였고, 甲은 乙을 상대로 손해배상을 요구하는 소송을 제기하였다. (수원지법 안산지원 2009가합5688 판결)

1심에서 측량 감정한 결과 매매대상인 점포의 전유부분 13.54㎡ 중 약 4.834㎡가 에스컬레이터 설치로 인하여 사용 불가능한 상태이고, 점포가 침범한 공유부분이 약 3.505㎡임이 밝혀졌다.

甲은 측량감정 결과를 근거로 공용부분에 대하여는 민법 제572조에 의한 하자담보책임(권리 일부가 타인에게 속한 경우)을, 사용 불가능한 전유부분에 대하여는 민법 제574조에 의한 하자담보책임(목적물의 수량이 부족한 경우)에 의한 손해배상을 주장하였다.

이에 대해 법원은 민법 제572조 하자담보책임 주장에 관하여 매매계약서상 ‘제10층 1004호 13.54㎡’로 기재된 매매목적물의 표시가 이 사건 상가의 등기부 등본, 건축물대장에 표시된 부동산 표시와 같고, 건축물 현황도 상의 형태 또한 일치되고 있음 점등을 고려해 볼 때 교환계약의 목적물은 건축물 현황도 상의 전유부분 전체라고 보아야 하므로, 실제 사용 부분이 점포의 전유부분으로 알고 교환계약을 체결하였다고 하더라도 공유부분이 교환의 목적물에 포함된다고 할 수 없다고 판단하였다.

즉, 실제 사용 부분과 건축물 현황도 상의 위치가 일치하지 않는 경우 당사자 사이의 교환목적물은 매매계약서의 기재, 등기부 등본, 건축물대장, 건축물 현황도 상의 전유부분이지 실제 사용 부분이 아니라고 한 것이다.

민법 제574조 하자담보책임 주장에 관하여 ‘수량지정매매’란 당사자가 매매의 목적인 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데에 주안을 두고 대금도 그 수량 기준으로 정한 경우를 말하는 것이고, 부동산의 매매 경우 목적물을 등기부상의 면적에 따라 특정한 경우라도 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고, 면적에 의한 계산이 하나의 표준에 지나지 아니한 것이므로 이를 가리켜 수량을 지정한 매매라고 할 수 없다.

이 사건 매매계약서에서 매매목적물을 ‘제10층 1004호 13.54㎡’로 표시한 것은 사실이나, 갑이 이 사건 교환계약 당시 평당기준가액을 정하여 교환목적물을 산정한 후 이 사건 점포와 아파트의 가격이 균등하다고 판단하고 교환계약을 체결하였다고 볼만한 사정이 없고, 단짓값이 실제 사용 부분이 이 사건 점포의 전유부분인 것으로 착오하여 이 사건 점포의 가치를 잘못 평가하는 바람에 이 사건 점포보다 더 높은 가격의 위 아파트를 이 사건 점포와 교환한 것에 불과하다고 하여 민법 제574조 하자담보책임 주장을 배척하였다.

결국, 이 사건에서 甲은 乙을 상대로 손해배상을 청구할 것이 아니라 상가관리단을 상대로 점포의 전유부분을 침범한 에스컬레이터의 철거를 구하는 소송을 제기하여 현재 사용하고 있는 공용부분에 대한 사용권을 확보하는 방향으로 법적 조처를 하는 것이 더 바람직하였을 것으로 판단된다.