박근혜 전대통령은 청와대에서 나와 사저로 돌아온 후에 “시간은 걸리겠지만 언젠가는 진실이 밝혀 질 것이라 믿는다”는 메시지를 밝히자 일부언론에서는 국민통합을 위한 메시지가 아니라면서 박근혜 전대통령이 품격을 잃었다고 비판하고 있다. 더구나, 법치국가에서 헌재의 판결에 불복하는 것은 헌법가치를 부정하는 것이라는 말도 나온다. 선거결과는 국민의 뜻이므로 승복하는 것이 국민의 뜻에 따르는 것이지만 판결이나 결정에 불복하면 과연 법치주의를 부정하는 것일까 ? 언젠가 1심에서 2년6월의 실형을 선고받고 억울하다는 의뢰인이 사무실로 찾아왔다. 1심재판부는 2년6월의 실형을 선고하면서도 법정구속을 하지는 않았다. 재판부는 피고인이 무죄를 주장하므로 불구속상태에서 다투어 보라고 하는 한편 피해자와 합의를 하고 자백을 하면 반성의 빛이 있다고 보아 감형을 받을 수 있으므로 그 기회를 준 것으로 보여졌다. 1심기록을 검토하여 보니 도저히 증거법상 무죄를 밝히기가 어려워서, 피고인에게 무죄임을 밝히지 못하면 2심 선고순간에 바로 교도소로 가서 2년 6월 실형복역을 할 수도 있으므로 피해자와 합의하고 죄를 인정하면 감형받을 수 있다고 알려 주었다. 그 피고인은 감형을 위하여 허위자백으로 죄를 뒤집어 쓰고 사느니 구속되더라도 대법원까지 가서라도 진실을 밝히겠다고 하였다. 그는 설사 끝내 법원으로부터 무죄를 밝히지 못하더라도 그 것은 재판부가 잘못 판단한 것이기 때문이지 자신에게 죄가 있는 것이 아니므로 자식들에게도 떳떳할 수 있다는 것이다. 그에게는 약혼녀가 있었다. 그는 약혼자나 미래의 자식들에게 떳떳한 남편이고 아버지이기를 바랐다. 그는 2심과 3심에서 진실이 밝혀져서 무죄판결을 받았고 지금은 약혼녀와 결혼을 하였고 현재 활발하게 방송활동을 하고 있다.

그렇다면, 박근혜 전대통령이 밝히고자 하는 진실은 무엇이고, 헌재의 파면결정은 진실을 못 보고 거짓에 의한 결정인가 ?

상당수 법조인들은 뇌물죄를 탄핵사유로 보았다. 블랙리스트 작성이나 국가적인 재난에 대한 미흡한 대응조치, 직권남용, 강요죄, 국가기록물 유출등은 탄핵사유로 보기 어렵기 때문이다. 대통령의 행위는 통치행위이기 때문에 통치행위에 법적인 판단을 하면 사법부가 정치에 오염될 수 있기 때문에 법적인 판단을 자제하고 선거를 통하여 정치적인 판단을 받게 하는 것이다. 직권남용, 강요죄와 같은 행위등을 이유로 탄핵을 하게 되면 탄핵순간부터 대통령이 선출될 때까지 60일간 국정공백이 생기고 일반적으로 대통령이 선출되면 2, 3개월간 정권을 인수인계하게 되는데 탄핵시에는 이러한 인수인계도 없으므로 탄핵순간부터 4,5개월간의 국정공백이 생기고 그로 인한 폐해가 너무 크다. 따라서 헌법은 공무원중에서 유일하게 대통령에 대하여서만은 내란,외환죄를 범하지 아니하고는 형사상 소추되지 아니한다는 형사상불소추특권을 부여하고 있다. 대통령에 대한 형사상 불소추특권을 규정한 헌법규정의 입법취지에 비추어 보면, 대통령이 탄핵될 정도로 중대한 헌법이나 법률위반은 내란,외환죄정도여야 하고, 직권남용, 강요죄등은 대통령의 임기만료후에나 기소할 문제라고 보았다. 국가공무원법에 금고이상의 형을 받으면 파면하게 되어 있지만 대통령은 내란,외환죄를 범하지 않는 한 재임중 형사소추를 할 수 없으므로 직권남용, 강요죄등으로는 처벌될 수가 없다. 특검도 직권남용이나 강요죄등은 너무 구멍이 많다면서 뇌물죄 입증에 총력을 기울였던 것으로 보여진다.

박근혜 전대통령이 밝히고자 하는 진실은 재임기간동안에 한푼도 사익을 추구하지 않았다는 점일 것이다. 이른바 문고리 3인방이라는 최측근조차도 그들이 뇌물을 받았다는 이야기는 검찰조사나 특검조사에서 전혀 나오지 않고 있다. 심지어 박 전대통령은 가족들까지도 권력에 기생하는 자들에게 이용당할 것을 우려하여 인연을 끊다시피하였다. 박근혜 전대통령 만큼 최측근과 가족까지 처절하리만큼 경계할 정도의 대통령은 앞으로도 나오기 힘들 것이다.

그럼에도, 헌재는 확실한 탄핵사유인 뇌물죄에 대하여는 판단하지 못하고, 박근혜 대통령이 정무수석등에게 지시하여 기업들이 최순실에게 이익을 취하게 하는 등 직권을 남용하여 헌법과 법률을 위반하였고, 그 위반의 정도는 탄핵을 할 만큼 중대하다고 판단한 것이다. 헌재는 탄핵인용과 기각에 대한 결정문을 작성하고 선고직전에 그중에 하나를 선택한다고 알려져 있듯이 이번 탄핵사건은 탄핵기각결정을 내릴 수도 있었다. 즉, 박근혜 대통령의 직권남용등이 헌법과 법률에 위반되지만 탄핵을 할 만큼 중대하다고 볼 수 없다고 판단하면 탄핵은 기각되는 것이다.

즉, 탄핵심판의 핵심은 헌법과 법률위반이 탄핵을 할 만큼 중대한지 여부에 달려 있었다.

이제 이번 헌재 결정으로 대통령의 직권남용등은 더 이상 통치행위가 아니므로 대통령 재임중에도 사법적인 판단의 대상이 된다는 것이고 일반공무원에게 적용될 헌법이나 법률위반 행위가 불소추특권을 가진 대통령에게도 적용될 수 있다는 선례를 남겼다. 그렇다면 과거에는 공무원에게만 징계사유라고 볼 수 있는 행위가 형사불소추특권이 있는 대통령에게도 그대로 적용될 여지가 있게 되었다. 헌재 결정이 시대정신의 반영이라면 앞으로의 대통령에게는 내란외환죄가 아니라 측근비리로도 파면될 수 있는 길이 열렸다고 할 것이다. 더구나, 헌재는 박근혜 전대통령이 검찰과 특검의 수사에 응하지 않고 청와대 압수수색을 거부한 점에 대하여 헌법수호의지가 없다고 판단하였다. 이제 대통령의 측근비리에 대하여 누군가가 대통령을 형사고발하였을 때 형사불소추특권이 있는 대통령이라고 하더라도 검찰의 수사를 거부하거나 청와대 압수수색을 거부하면 헌법수호의지가 없다는 판단을 받게 될 것이다. 앞으로는 현직 대통령이 자주 검찰 포토라인에 서는 모습을 볼 수 있게 될지도 모른다.

헌법학자들이 통치행위에 사법적인 판단을 자제하여야 한다고 하는 이유로서 헌재나 법원이 정치에 오염될 우려를 들고 있다. 헌재가 파면사유인 헌법과 법률위반의 중대성을 폭 넓게 인정한 이번 헌재 판결로 앞으로는 정치적인 사법기관인 헌법재판관을 임명할 때 정치권은 더욱 더 정치적인 판단을 하게 될 우려가 있다.

박근혜 대통령이 밝히고자 하는 진실은 권력을 이용하여 단 한푼도 사익을 추구하지 않았고 최순실에게 이익을 취하게 한 적도 없고 그런 생각은 아예 머릿속에 없다는 점으로 보인다. 그럼에도 국민의 다수가 선출한 대통령을 헌재의 8인 재판관이 파면결정을 하였다. 헌재는 통치행위도 인정하지 않고 대통령 재임중의 형사상불소추특권의 헌법적인 가치도 인정하지 않은 채 탄핵결정을 한 것이다. 박근혜 대통령으로서는 탄핵결정이 터무니 없다고 느껴질 것이지만, 잘못이 있다면 시대정신을 읽지 못한 것이다. 그러나, 과연 헌재의 결정이 시대정신을 반영한 결정인지 여부는 박근혜 전 대통령 말 처럼 시간이 걸리면 밝혀질 것이다. 왜냐하면 대통령의 형사상 불소추특권에 대한 헌법규정을 세계유일의 분단국가이며 현재 휴전중인 우리나라의 경우에 섣불리 축소해석하는 것은 매우 위험할 수도 있기 때문이다. 시대정신의 뒤에 숨어 있을 수도 있는 종북좌파들의 웃음소리가 섬뜩한 것은 나만의 기우일까 ?