12월 9일, 국회가 박근혜 대통령에 대한 탄핵 소추안을 의결했고, 황교안 총리가 대통령 권한을 대행하게 되었다. 그런데 차기 대선에서 더불어민주당 후보로 출마할 것이 유력시 되는 더불어민주당 전)대표인 문재인 변호사는 최순실 사건이 문제가 되면서부터 박근혜 대통령에 대한 국회의 탄핵 소추와 무관하게 즉각 사임(사퇴, 퇴진, 하야)해야 한다고 주장하고 있다. 또 일부 법학자들은 현행 헌법 하에서 대통령은 국회의 탄핵 소추 의결과 무관하게 언제든지 사임할 수 있다고 주장하고 있다. 그러나 이와 같은 주장은 법적으로 타당하지 않다. 그리고 국익을 해친다고 사료된다. 그 이유는 다음과 같다.

1. 정치적인 주장들

최근 박근혜 대통령에 대한 사임 요구가 거세지고 탄핵의 필요성이 논의되면서, 대통령 사임과 탄핵 간의 관계에 대해 법학자들이 다양한 의견을 발표했고, 그것들이 인터넷에 돌아 다니고 있다. 그런데 주장들이 서로 다르고, 또 논의가 단편적이어서, 대통령의 사임과 탄핵에 대한 법리를 이해하는데 어려움이 많다.

서울대 법학전문대학원 조국 교수는 박근혜 대통령의 탄핵이 불가능한 이유로 3가지를 들었다. 첫째는 탄핵이 국회에서 이루어질지 의문이라는 것이다. 두번째는 탄핵 소추를 하게 되면 황교안 총리가 권한을 대행하게 되는데, 옳지 않다는 것이다. 그리고 세번째, 탄핵이라는 복잡한 문제를 헌법재판관 9명에게 맡기게 되는데, 그들이 해결할 문제가 아니며, 정치권과 국민이 논의해서 해결할 문제라는 것이다. 조국 교수는 대안으로 "광장의 정치와 의회 정치가 서로 협조하고 연대해야 된다."고 주장했다. 조국 교수의 이와 같은 주장은 법학적 고찰이 아니다. 정치적 선동일 뿐이다.

오동석 아주대학교 법학전문대학원 교수는 박근혜-최순실 게이트의 본질을 박근혜 정권의 헌정질서파괴 행위로 보고, "권력체제의 정점에 있는 대통령 사임을 전제하지 않는 한 헌정질서파괴 해결의 실마리를 풀 수 없다"고 강조했다. 과연 그런가? 대통령이 헌법이나 법률을 위반한 경우에는 탄핵을 하도록 헌법이 규정하고 있는데, 헌법이 정한 절차를 따르는 것이 질서의 회복 아닌가? 국회가 탄핵 소추를 의결하면 대통령의 권한은 즉시 정지되고, 총리가 권한을 대행하게 되어 있는데, 그러니까 대통령이 당분간 사임한 것이나 다름없게 되는데, 그리고 헌법재판소가 탄핵 심판을 하게 되는데, 이것이 헌정질서의 회복 아닌가? 오동석 교수의 발상은 헌법 파괴적이라고 사료된다.

전국 변호사들이 시국선언을 한 가운데 송두환 전 헌법재판관은 "박근혜 대통령이 물러나는 것이 헌정질서 파괴를 막는 최선"이라고 밝혔다. 헌법 절차를 팽개지고, 왜 박근혜 대통령에게 당장 물러나라(사임) 요구하는가. 헌법재판관이었던 분이 헌법을 무시하는 발언을 해도 되나? 탄핵(곧 파면)이라는 절차가 있는데, 사임을 강조하는 발상은 앞의 두 교수와 마찬가지로 헌법 파괴적이다. 

2. 대통령이 임기 중에 사임할 수 있나?

대통령이 임기 중에 사임할 수 있나? 일부 법학자들은 언제든 사임 가능하다고 주장한다. 예컨대 오동석 아주대 법학전문대학원 교수, 최희수 강원대 법학전문대학원 교수, 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수, 방희선 동국대 법학과 교수 등이다. 임지봉 교수와 방희선 교수 등은 헌법 제65조 제1항이 "대통령, 국무총리, 국무위원, 행정각부의 장, 헌법재판소 재판관, 법관, 중앙선거관리위원회 위원, 감사원장, 감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다."고 규정함으로써 대통령에 대한 국회의 탄핵 소추 의결권을 규정하고 있을 뿐, 대통령의 사임에 대해서는 규정하고 있지 않은 것을 그 이유로 들고 있다.

위와 같은 주장이 타당한가? 헌법은 대통령에 대한 파면 절차로 탄핵을 적극적으로 규정하고 있다. 또 대통령이 아무 때나 사임해도 된다고 규정하고 있지 않다. 그런데, 대통령이 임기 중에 사임을 한다면, 혼란과 비용이 발생한다. 그래서 일반적으로 바람직하지 못하다. 또 대통령 본인에게 특별한 잘못이 없다면 대통령직을 임기 중에 자발적으로 사임할 자는 없을 것이다. 그래서 헌법제정자들은 대통령이 임기 중에 자발적으로 사임하는 경우를 규정하지 않은 것으로 보인다. 그리고 국민이 대통령에게 잘못이 있다고 판단하여 소환하고자 하는 경우를 대비해서는 탄핵 절차를 규정하고 있다. 그렇다면 대통령은 기본적으로 사임할 수 없으며, 특히 탄핵이 고려되고 있는 때에는 더욱 사임할 수 없다고 판단되어야 한다고 사료된다.

또 대통령은 취임 시에 향후 5년간 국정을 돌보기로 국민과 위임 계약을 체결했다는 것을 기억해야 한다. 그래서 임기 도중에 대통령이 일방적으로 사임을 하는 것은 계약의 일방적 해지에 해당된다. 곧 채무불이행이 된다. 대통령의 일방적인 계약해지, 자의적인 채무불이행을 허용해도 되나? 국가경영이라는 막중한 사무를 관리하다가 중도에 갑자기 내팽개쳐도 되나? 대통령의 자의적 사임은 불가하다고 보아야 한다.

대통령의 사임을 국민이, 혹은 국민을 대신하여 국회가 받아줄 수 있을까? 건강상의 이유 등 상식적으로 이해될 수 있는 불가피한 사정이 있다면 그럴 수 있다고 본다. 하지만 지금 박근혜 대통령의 예에서 보듯 헌법과 법률에 대한 중대한 위반이 드러난 경우에는, 국회가 사임을 받아들이는 것은, 국민의 대리인으로서의 재량의 범위를 넘는 것으로, 불가하다고 사료된다.

김상겸 동국대 법학전문대학원 교수는 "대통령은 사임하겠다고 밝히면, 그만이고 제약할 수 있는 장치가 없다."고 말했다. 물론 현실적으로 타당한 말이라고 사료된다. 고용, 도급, 위임 등과 같은 노무제공 계약에서 노무제공의무자가 노무의 제공을 거부하면, 곧 채무불이행을 선언하면 노역을 강제할 수 없다는 것과도 같다. 하지만 채무불이행이라는 문제는 남는다. 마찬가지로 대통령이 임기 중에 일방적으로 사임하는 경우에, 대통령에게 직무수행을 강요할 수는 없겠지만, 사임은 계약상의 의무를 위반하는 것이어서 용납될 수 없는 것이라고, 다시 말하면 임기 중에 사임할 수 없다고 판단해야 한다고 사료된다.

또 대통령은 국군통수권자임을 기억해야 한다. 군형법 제24조(직무유기)는 "지휘관이 정당한 사유 없이 직무수행을 거부하거나 직무를 유기(遺棄)한 경우에는 [중략] 처벌한다."고 규정하고 있다. 적전(敵前)의 경우에는 사형(총살), 평상시에는 3년 이하의 징역 또는 금고의 형에 처한다. 그런데 대통령직 취임은, 국군을 5년간 지휘해주기로 하는 위임 계약과도 같다. 그래서 대통령은 국군통수권자다. 그런데, 대통령이 아무 때나 제멋대로 사임해도 되나?

따라서 대통령은 임기 중에 사임할 수 없으며, 임기 중에 타당한 사유 없이 직무수행을 포기하면, 곧 사임하면, 그 사임 행위는 바로 탄핵 사유가 된다고 판단된다.    

3. 국회가 탄핵 소추를 의결하고, 헌법재판소에서 탄핵 심판 중인 경우에 대통령이 사임하면 헌법재판소는 심판을 기각해야 하나?

그러니까, 12월 9일, 국회가 박근혜 대통령에 대해 탄핵 소추를 의결했고, 지금 헌법재판소에서 탄핵 여부를 심의 중인데, 헌법재판소가 심판 결과를 선고하기 전에 만약 박 대통령이 사임하면 헌법재판소는 심판을 기각해야 하는가? 그러니까 탄핵 심판 절차를 중단해야 하는가?

이 질문에 답하기 전에 유의해야 할 점은, 박 대통령은 탄핵절차 진행 중에 사임할 수 없다는 것이다. 앞에서 논의한 바와 같이 대통령은 임기 중에 사임할 수 없고, 또 사임과 탄핵은 서로 다르기 때문이다.

사임과 탄핵은 다르다. 대통령의 사임을 저지할 수는 없으나, 탄핵절차는 계속되어야 한다.

먼저 사임과 탄핵(곧 파면)을 정확하게 구분할 필요가 있다. 헌법 제65조 제4항은 "탄핵 결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나, 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지는 아니한다."고 규정하고 있다. 사임과 탄핵(곧 파면)은, 대통령이 직을 내려놓는다는 것은 같지만, 그 의미는 다르다. 사임은 대통령의 자발적인 행위이고 불명예 또는 불이익이 따르지 않는데, 탄핵 곧 파면은 법에 의한 강제적 축출조치이며 불명예와 불이익이 따르게 된다. 그러니까 사임과 탄핵(곧 파면)은 1) 직위에서 물러나는 것은 동일하나, 2) 자발성 혹은 강제성, 3) 부수하는 명예와 이익에서 차이가 난다. 그래서 크게 다르다.

장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 탄핵 절차 진행 중에 대통령이 사임하는 경우에 "대통령을 자리에 계속 있게 함으로써 얻을 수 있는 것이 없기 때문에 사임이 가능하다고 볼 수 있다"고 주장했다. 또 장영수 교수는 "하야와 탄핵의 법적 효과의 차이를 고려해 탄핵 심판을 계속 진행해서 대통령에 대한 예우 등을 확실하게 할 필요가 있다."면서 헌재의 탄핵 심판 과정에서 대통령이 사임을 하더라도 판단은 지속되어야 한다고 밝혔다.

장영수 교수가 말한 바 "하야와 탄핵의 법적 효과의 차이를 고려해 탄핵 심판을 계속 진행해서 대통령에 대한 예우 등을 확실하게 할 필요가 있다."는 주장은 타당하다고 사료된다. 그러니까 만약 박대통령이 사임하더라도 탄핵절차는 끝까지 진행되어야 한다는 것이다.

그런데 "대통령을 자리에 계속 있게 함으로써 얻을 수 있는 것이 없기 때문에 사임이 가능하다."는 주장에 대해서는 논의가 필요하다. 우선 앞에서 논의한 바와 같이 대통령은 이해될 만한 특별한 사유 없이 자의적으로 사임할 수 없다는 것을 기억해야 한다. 그리고 장영수 교수가 주장한 바, 사임이 가능하다는 것은, 탄핵 심판을 계속 진행하고 결국 파면된다는 것을 전제로 한 것으로 보인다. 그런데 탄핵 심판의 결과로 파면 될지는 알 수 없다. 심판 결과 탄핵안이 부결되면, 대통령은 취임 당시에 임기 말까지 성실하게 대통령직을 수행하겠다고 계약을 했기에, 나머지 기간 동안에 대통령 직을 계속 수행해야할 의무가 있기 때문이다. 그래서 박 대통령은 탄핵절차 진행 중에 사임해서는 안된다고 사료된다.

한편 "대통령을 자리에 계속 있게 함으로써 얻을 수 있는 것이 없기 때문에 사임이 가능하다."는 주장은 탄핵절차 중의 대통령은 대통령으로서의 권한이 정지되어 식물대통령이나 다름없다는 것을 근거로 한 것으로 보인다. 탄핵절차 중의 대통령은 잠정적으로 사임한 것과 유사하기 때문이다. 그런데, 사임한 것이나 다름 없는데도 또 사임을 인정할 필요가 있는지도 의문이다. 사임을 인정할 실익이 없다. 더우기 잠시 후면 탄핵 심판의 결과가 나올 것이기 때문이다.

그럼에도 만약 박 대통령이 사임하면 어떻게 되나? 박 대통령의 사임 행위, 곧 대통령 지위를 포기하는 선언을 막을 수는 없지만, (징계절차 진행 중인 공직자의 경우에, 그 공직자가 제출한 사직서의 수리를 거부하는 것과 마찬가지로) 대통령으로서의 지위 부여를 강제하지 못할 이유가 없고, 탄핵 심판을 계속하지 못할 이유도 없다. 그래서 헌법재판소는 탄핵절차를 계속해야 마땅하다고 판단된다. 또 대통령의 사임의 효력은 일단 탄핵 심판 종결 시까지 보류되고, 그리고 자의적인 사임 행위 자체는 탄핵 사유로 추가되어야 한다고 사료된다.

헌법재판소법 제53조 제2항 검토

하태경 새누리당 의원은, "대통령이 하야를 선언하면 탄핵은 100% 헌법재판소에서 기각된다."고 주장했다. 대통령이 하야를 선언하면 헌법재판소는 탄핵을 할 이유가 사라지기 때문에 그렇다는 것이다. 그러나 앞에서 논했듯이 대통령은 사임해서는 안된다. 또 사임과 탄핵은 그 내용이 서로 다르기에 대통령이 사임한다고 하여 탄핵할 이유가 모두 소멸되는 것도 아니다.

하태경 의원의 주장은 아마도 헌법재판소법을 근거로 한 것으로 보인다. 헌법재판소법 제53조 제2항에서는 탄핵 심판의 "피청구인이 결정 선고 전에 해당 공직에서 파면되었을 때에는 헌법재판소는 심판청구를 기각하여야 한다."고 명시하고 있기 때문이다. 하지만 제53조의 취지는 피청구인, 그러니까 박 대통령이 파면되었을 때는 심판을 기각한다는 것이다. 그런데 박 대통령의 사임은 파면된 것이 아니다. 대통령의 경우는, 탄핵절차가 바로 파면하기 위한 절차다. 대통령의 경우는 탄핵 외에 다른 파면절차가 없다. 그러므로 제53조에 해당되지 않는다.

임지봉 서강대 법학전문대학원 교수도 "이는 임명권자가 있는 공무원에게 적용되는 것"이라면서 "대통령은 선출직 공무원으로, 대통령의 임명권자는 엄밀히 말하면 국민이고 대통령이 '파면'되는 절차가 바로 탄핵"이라고 설명했다. 정태호 경희대 법학전문대학원 교수도 "전례도 없고 전적으로 해석에 맡겨지는 문제이긴 하지만 임명직 공무원에게만 적용한다는 것이 유력한 학설"이라고 말했다.

국회법 제134조 제2항 검토

탄핵절차 진행 중에 대통령의 사임이 가능한지에 대해 국회법을 검토할 필요가 있다. 국회법 제134조 제2항은 국회의 탄핵 "소추의결서가 송달된 때에는 피소추자의 권한행사는 정지되며, 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없다."고 규정하고 있기 때문이다.

국회법 제134조 제2항이 박근혜 대통령에게 적용된다면, 박 대통령은 현재 탄핵 심판절차 진행 중에 있으므로, 사직원을 낼 수 없고, 해임될 수도 없다. 곧 대통령은 사임할 수 없다. 동 조항은 공직자가 탄핵 소추되어 파면될 위기에 처했을 때에 파면을 면하기 위해서 자진해서 사임해버리는 꼼수를 막기 위한 것이다. 그런데 박 대통령도 파면을 면하기 위해 사임을 하고자 할 수 있다. 그래서 이 규정은 박 대통령의 사임을 저지하기 위해 알맞은 것으로 보인다.

그런데 이 조항은 대통령에게는 적용되지 않는다는 주장이 있다. 예컨대 최희수 강원대 법학전문대학원 교수(헌법학)는, 대통령의 경우는 국회법 제134조 제2항에 대한 예외로서, 사임이 가능하다고 보아야 한다고 주장했다. 대통령의 경우는 임명권자가 따로 있지 않아 자진 사퇴를 막을 윗사람이 없기 때문에 그렇다는 것이다.

하지만 동 조항의 취지는 피소추자가 탄핵을 회피하는 것을 저지하려는 것이다. 그렇다면 동 조항에서 대통령도 자의적으로 사임할 수 없다는 취지를 발견해야 한다. 물론 대통령이 현실적으로 직무수행을 중단할 수는 있지만, 혹은 지위를 포기할 수 있지만 그런 행위는 법적으로 용납되지 않는다는 취지라고 보아야 한다.

또 동 조항이 "임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없다."고 규정하고 있지만, 대통령은 자의적으로 사임해도 된다고 말하고 있지도 않다.

또 대통령도 일종의 공무원이다. 대통령은 모든 공무원의 모범이 되어야 한다. 그런데 모든 공무원들에게 적용되는 징계 규정을 대통령만 예외로 한다는 것은 옳지 않다.

대통령에 대한 임명권자가 없는 것도 아니다. 대통령을 선출한 자, 곧 임명권자는 국민이고, 국민의 대표는 국회다. 대통령의 사임에 대해서는 국회가 그 사임을 받아주든지 말든지 할 수 있다고 보아야 한다. 그래서 국회법 제134조 제2항이 대통령의 경우에는 적용되지 않는다고 보아서는 안된다고 사료된다.

그리고 국민의 대표인 국회가 대통령 탄핵 소추를 의결한 것은, 대통령에 대한 임명권자인 국민 곧 국회가 대통령의 사임을 거부한 것에 해당된다고 사료된다. 국민 곧 국회가 탄핵 소추를 의결하고 동시에 대통령이 탄핵을 회피할 수 있는 길을 열어준다는 것은 상충된다. 그래서, 국회가 대통령에 대한 탄핵 소추를 의결하면 대통령은 사임할 수 없다고 보아야 마땅하다고 판단된다.

한양대 법학전문대학원 겸임교수 김정범 변호사도 국회법 제134조 제2항이 대통령의 경우에도 적용되어야 한다고 주장한다. 김 교수의 다음 글을 참고할 필요가 있다:

((일부 견해는, "소추 의결서가 송달되면 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없다"는 국회법 제134조 제2항은 임명권자가 있는 공무원의 경우에만 적용되는 것이므로 대통령을 비롯한 선출직 공무원의 경우에는 적용되지 않는다고 주장한다.

그러나 위 국회법의 규정만으로 선출직과 임명직을 구별해서 해석할 합리적인 이유가 없을 뿐만 아니라, 탄핵 심판의 대상이 되는 선출직 공무원은 대통령뿐이므로 처음부터 선출직과 임명직을 구별한 법형식은 아니다.

또한 형식적인 해석으로 대통령의 경우에는 적용되지 않는다고 보는 것은 법규정의 취지를 몰각시키는 것이다. 대통령이 선출직이라는 이유를 내세워 다른 공무원에 비해서 특혜를 줘야 할 아무런 이유가 없기 때문이다, 앞서 자세히 살펴본 바와 같이 대통령이 탄핵된 경우 전직 대통령 예우에서 많은 차이가 있으므로 탄핵 결정을 피하기 위해 탄핵 심판 중 사임을 막을 필요도 있다. 따라서 위 국회법 규정은 대통령의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 해석해야 한다.))

탄핵 심판 진행 중에 대통령이 사임하면, 헌재는 사건을 기각해야 하나?

공익인권법재단 윤지영 변호사는, 대통령의 경우에 만약 국회법 제134조 제2항이 적용되지 않는다면, 그리고 탄핵 소추 의결이 있은 후에 박 대통령이 사임한 경우에는 헌법재판소는 심판의 이익이 없기 때문에 탄핵 소추안을 기각할 것이라고 전망했다.

김상겸 동국대 법학전문대학원 교수는, 탄핵 심판절차 진행 중에 박 대통령이 사임한다면 헌법재판소는 탄핵 소추 요청을 기각해야 한다고 주장하면서, 그 이유로 "형사 사건의 피고인이 사망할 경우 '공소권 없음'으로 수사를 종결하는 것처럼 대통령이 이미 사의를 밝힌다면 탄핵 심판 대상 자체가 없어지는 것"이라고 지적했다.

하지만 형사 피의자가 사망한 경우와 대통령이 사임한 경우는 서로 다르다. 형사 피의자가 사망한 경우에는 그를 더 이상 처벌할 수 없어서, 더 이상 소송절차를 진행할 실익이 없다고 볼 수 있다. 하지만 사임과 탄핵(곧 파면)은 서로 다르다. 파면은 1) 강제적으로 2) 직위에서 물러나게 하는 것이며, 3) 불명예와 불이익이 따른다. 그런데 사임은 2)번 직위에서 물러나는 것은 동일하지만, 1) 3) 번에서 크게 다르다. 그래서 탄핵 심판 중에 대통령의 사임을 허용하는 것은, 탄핵 심판을 계속한다면 대통령이 파면될 수 있는데, 파면을 면해주는 셈이 된다. 형사 피의자가 형을 선고 받기 전에 도망 가도록 문을 열어주는 것과도 같다. 그래서 부당하다.

또 대통령이 헌법 또는 법을 위반했다 해서 국회가 탄핵 소추를 의결했다면 국민은 그 자세한 조사결과를 알 필요가 있다. 곧 헌법재판소의 심판 결과를 알 권리가 있다. 그런데 탄핵 심판 결과가 나오기 전에 대통령이 사임을 하고, 헌법재판소가 심판을 중단한다면, 국민은 의문을 갖게 된다. 국민들이 의문을 갖게 하는 것은 옳은 일이 아니다. 일단 문제가 되었다면 명백하게 가려주어야 한다.

장영수 고려대 법학전문대학원 교수가 "하야와 탄핵의 법적 효과의 차이를 고려해 탄핵 심판을 계속 진행해서 대통령에 대한 예우 등을 확실하게 할 필요가 있다"면서 헌재의 탄핵 심판 과정에서 대통령이 사임을 하더라도 판단이 지속돼야 한다고 주장한 것을, 앞에서 지적했다. 또 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 "헌법재판소법에 따라 '심판청구 이익'(헌재 소추를 통한 청구인의 이익)이 있어야만 심판을 진행한다는 규정이 있지만 예외적으로 일이 반복될 가능성이 있거나 헌법 질서의 유지를 위해 긴요한 사안이라고 판단할 경우 기각하지 않고 끝까지 결론을 내게 돼 있다."고 주장했다.

이상과 같이 어떤 경우에도 박 대통령은 사임할 수 없다고 판단된다. 그럼에도 불구하고 박 대통령이 사임하면, 그 사임의 효력은 탄핵 심판 종결 시까지 일단 보류된다고 보아야 한다고 사료된다. 그리고 탄핵절차는 끝까지 진행되어야 한다.

탄핵과 검찰(및 특검)의 수사는 별개다.

또 헌법재판소의 탄핵 심판 기각이 검찰 또는 특검의 수사에 미치는 영향도 고려되어야 한다. 검찰 또는 특검의 수사는 범죄 여부를 조사하는 것이고, 최종적으로 대법원에서 판가름나며, 헌법재판소의 탄핵 심판은 파면할 것인지만 심사한다. 서로 별개다. 그런데 국회의 탄핵 소추 의결이 없었다면 별문제이지만, 탄핵 소추 의결을 거쳐 헌법재판소가 심의를 하던 중에 대통령의 사임이 인정된다면, 그래서 헌법재판소가 사건을 기각하고 덮어버린다면, 그것은 검찰  및 특검이 진행하고 있는 수사의 열기에 찬물을 끼얹는 격이 된다.

탄핵 심판 진행 중에 국회가 탄핵 소추를 취하할 수 있을까?

한양대 법학전문대학원 겸임교수 김정범 변호사는 탄핵 심판 진행 중에 국회가 탄핵 소추를 취하할 수 있다고 보았다. 김정범 교수는, 국회가 탄핵 소추를 위하하기 위한 요건으로, 탄핵 소추안 의결요건과 같이 재적과반수의 발의와 2/3이상 찬성이 있어야 한다고 해석했다. 또 탄핵 소추안을 의결한 국회와 취하하는 국회가 원 구성을 달리하는 경우에도 취하가 가능하다고 보았다.

반대 의견도 있다. 김정범 교수가 주장한 바와 같이 국회의 탄핵 소추 취하가 허용된다고 보는 경우에도, 탄핵 소추의 취하는 국회가 기왕에 제시했던 탄핵 사유에 중대한 작오가 있었음을 발견한 경우에만 허용되어야 한다고 사료된다.

4. 요약

이상의 논의를 바탕으로, 박 대통령의 사임과 탄핵에 대해 요약하여 정리하면 다음과 같다.

1) 대통령은 임기 중에 사임할 수 있나?

대통령은 임기 중에 사임할 수 없다고 판단된다. 대통령이 언제든지 자의적으로 직무수행을 포기하면 그것을 저지할 수는 없다. 하지만 그의 사임은 법적으로는 용인되지 않는다. 채무불이행으로 계약의무 위반이기 때문이다. 그래서 상식적으로 이해될 수 있는 특별한 사정이 없다면 사임할 수 없고, 상식적으로 이해되지 않는 자의적인 사임은 탄핵 사유에 해당된다고 판단된다. 탄핵 사유가 발생했을 경우에 탄핵할 것인지는 국회가 결정한다. 국회가 상당한 기일 안에 탄핵 소추안을 의결하면 대통령의 사임의 효력은 탄핵 심판 절차 종결 시까지 보류된다고 보아야 한다고 사료된다.

2) 대통령은 탄핵이 임박했을 때에 사임할 수 있나?

대통령의 자의적인 직무수행 포기는 저지할 수 없다. 하지만 사임이 법적으로는 용인되지 않는다고 판단된다. 채무불이행으로 계약의무 위반이기 때문이다. 대통령의 자의적인 사임은 탄핵 사유가 된다. 국회가 상당한 기일 안에 탄핵 소추하면 대통령의 사임의 효력은 탄핵 심판 절차 종결 시까지 보류된다고 보아야 한다고 사료된다.

3) 국회에서 탄핵 소추안을 의결한 후, 헌법재판소의 탄핵 심판 중에 대통령이 사임하면?

대통령의 자의적인 대통령으로서의 지위 포기는 저지할 수 없다. 하지만 법적으로는 용인되지 않는다고 판단된다. 채무불이행으로 계약의무 위반이기 때문이다. 대통령의 자의적인 사임은 탄핵 사유로서 기존의 탄핵 사유에 추가된다고 보아야 한다. 헌법재판소는 탄핵 심판을 끝까지 계속해야 한다. 대통령의 사임의 효력은 탄핵 심판 절차 종결 시까지 보류된다고 보아야 한다고 사료된다.

5. 더불어민주당 문재인 전)대표의 박 대통령 사퇴 요구에 대한 비판

더불어민주당 전)대표인 문재인 변호사는 촛불시위대가 주장하는 즉각사퇴 등을 인용하면서, 탄핵절차와 관계없이 박근혜 대통령이 즉각 사임할 것을 요구하고 있다.

그러나 앞에서 살펴본 바와 같이, 박 대통령에게 특별한 잘못이 없다면 사임하라고 강요하는 것은 부당하고, 특별한 잘못이 있어 직위에서 물러나야 한다면 법적 절차에 따라 탄핵해야 한다. 박 대통령은 최순실 게이트에서 헌법과 법률을 위반했다고 지탄을 받고 있다. 그렇다면 박 대통령에 대한 사임 요구는 부당한 것이다. 헌법 절차를 위반하는 행위인 것이다.

그렇다면 문재인 변호사는 국민에게 이와 같은 사실을 설명해주어야 한다. 민주시민은 법을 지켜야 한다고 설득해야 한다. 그런데 문재인 변호사는 박 대통령이 즉각 사임해야 한다고 국민을 선동하고 있다. 헌법을 무시하는 행위다.

또 앞에서 살펴보았듯이 박 대통령이 대통령직을 수행하는 것은 권리이며 의무이다. 현재 탄핵 심판절차가 시작되어 잠정적으로 그 권한행사가 정지되었다. 그런데 헌법재판소의 심판 결과 문제가 없다면 박 대통령은 대통령직을 계속 수행할 수 있다. 그런데 문재인 변호사는 즉각 사임하라고 강요하고 있다. 부당하다. 

또 심판결과 탄핵이 가결되면 박 대통령은 파면된다. 파면될 수도 있는 자를 지금 당장 사임하게 해서 명예로운 퇴직의 길을 열어주어도 되나?

도대체 문재인 변호사는 왜 박근혜 대통령 조기사임을 주장할까? 검찰과 특검과 헌법재판소에서 박근혜 최순실 비리를 파헤치다보면 문재인 또는 야권의 비리도 터질 수 있다. 그런데 박 대통령이 당장이라도 사임한다면, 법리와 무관하게, 헌법재판소의 탄핵 심판과 검찰 및 특검의 수사가 중단되거나 축소될 수 있다. 그래서 박근혜 최순실 비리를 적당한 선에서 덮어버릴 수 있을 것이다.

문재인 변호사는 황교안 총리가 대통령 권한을 대행하는 것도 꺼렸던 것으로 알려졌었다. 문재인 변호사가 우려하는 사건들은 예컨대 다음과 같다고 본다. 1) 부산 해운대 최고층 아파트 LCT 건설 및 분양사건으로 최근 체포된 이영복을 수사하다보면 불똥이 문재인 변호사에게 튈 수 있다. 2) 송민순 회고록에 의하면 유엔에서 북한인권문제를 규탄하는 결의문을 채택할 때에 문재인 변호사는 북한 김정은이 어떻게 생각하는지 물어 보자고 제안했다는데, 결국 우리나라는 기권하였다. 3) 노무현 대통령과 당시 비서실장인 문재인 변호사는 김정은에게 NLL을 양보하려고 시도했다.

또 많은 사람들은, 박근혜 대통령이 당장 사임하면, 그래서 2개월 내에 대통령 선거를 실시하면 문재인 변호사가 당선될 가능성이 많다고 보고 있다. 또, 문재인 변호사는 박 대통령이 사임하게 하고, 정국의 흐름을 급박하게 몰아감으로써, 내각제 개헌 논의를 잠재우고, 다른 대선 후보들이 손을 쓸 수 없는 사이에 선거를 치루어 자신이 당선되겠다는 계산을 하고 있는 것으로 추측하고 있다.

그런데 박근혜 최순실의 국정농단과 정경유착 비리는 하나의 범죄 사건으로서 다루어져야 한다. 철저히 파헤쳐져야 한다. 또 정경유착 비리에 대한 수사가 문재인 변호사의 대통령 당선을 위해서 왜곡되어서는 안된다.

또 만약 박 대통령이 즉각 사임하고 2개월 내에 대선이 치러진다면 국민은 대선 후보를 철저하게 검증할 수 없게 된다. 박근혜 대통령과 최순실 관계를 철저하게 검증하지 못해서 현재 나라가 이 모양 아닌가? 김영삼, 김대중, 노무현, 이명박, 모두 제대로 검증했다고 할 수 있나? 그런데 이번에는 대선을 지금부터 단 2달 동안에 해치우겠다는 것인가? 후보를 검증을 하지 말자는 것 아닌가?

원로 헌법학자인 허영 연세대 법학과 명예교수는 최근, 헌법재판소에서 탄핵이 결정된 경우에, 그로부터 2개월 이내에 대선을 치루도록 되어 있는 것에 대해서, 후보 검증 기간이 너무 짧으므로, 검증기간을 수개월 더 늘려야 하며, 그러기 위해서 오직 대통령 선거운동 기간 연장만을 위해서, 개헌해야 한다고 주장했다. 일리가 있다. 문재인 변호사는 대선기간 연장을 위한 개헌을 주장하지는 못하더라도, 헌법이 정한 탄핵절차를 무시하고, 지금 당장 2개월 안에 대선을 해치우자고 주장해도 되나?

이상과 같이 더불어민주당 전)대표 문재인 변호사의 주장은 타당하지 않으며, 정략적이라고 사료된다.

필자 : 朴明奎, 법학 박사 및 방송학 석사, 전)문화방송 TV-PD, 전)MBC아카데미 사장, 전)방송평가위원회 위원, 전)동아방송예술대 조교수.
 

참고문헌 : 위 글에 제시된 법학자들의 견해는, 다음 인터넷 site들과 종편보도에서 인용하였다.

중앙일보, 김경희 기자, 조국 교수 "박근혜 대통령 탄핵이 불가능한 세 가지 이유, 2016.11.12.

조선닷컴, 디지털 이슈팀, 변호사들 시국선언, 송두환 전 헌법재판관 "박근혜 대통령 퇴진이 헌정질서 파괴를 막는 최선…헌법은 국민이 최선의 지도자를 선출하도록 규정했다" 2016.11.11.

서울신문 허백윤 기자, [팩트 체크] 대통령 하야하면 헌재 탄핵 기각? 법학자 다수 "아니다" 박 대통령 퇴진 방식 논란, 2016.12.5.

jTBC 오대영 기자, [팩트체크] 대통령 탄핵절차 들어가면 '하야' 못한다? 2016-11-28.

김정범 교수, 네이버 블로그 구름따라 바람따라, 대통령 탄핵 심판 중 하야 가능한가? 2016.11.25.

노컷뉴스, 시사자키 정관용입니다, 정관용 한림국제대학원대학교 교수와 윤지영 변호사 인터뷰, 만약 탄핵 과정 중에 하야한다고 하면?  2016.12.6,
 

참고자료 : 대통령 사임과 관련된 규정들

헌법
제65조 ① 대통령 [중략] 이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.
②제1항의 탄핵 소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵 소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
③탄핵 소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.
④탄핵 결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나, 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지는 아니한다.

제68조 ① 대통령의 임기가 만료되는 때에는 임기만료 70일 내지 40일전에 후임자를 선거한다. ②대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자를 선거한다.

제84조 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.

제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다. 2. 탄핵의 심판

국회법 제134조(소추의결서의 송달과 효과)
①탄핵 소추의 의결이 있은 때에는 의장은 지체없이 소추의결서의 정본을 법제사법위원장인 소추위원에게, 그 등본을 헌법재판소·피소추자와 그 소속기관의 장에게 송달한다.
②소추의결서가 송달된 때에는 피소추자의 권한행사는 정지되며, 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없다.

헌법재판소법
제53조(결정의 내용) ① 탄핵 심판 청구가 이유 있는 경우에는 헌법재판소는 피청구인을 해당 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.
② 피청구인이 결정 선고 전에 해당 공직에서 파면되었을 때에는 헌법재판소는 심판 청구를 기각하여야 한다.

공무원법에 규정된 면직의 종류

공무원이 직을 면하는 경우는 상식적으로 3가지로 나누어 볼 수 있다. 본인의 소원에 의해서 이루어지는 의원면직(依願免職, 자발적 사임)과 임명권자의 징계에 의해 강제로 내쫒기는 파면(罷免), 그리고 이상 두 가지 중간에 해당하는 것으로, 예를 들어 본인이 원하지도 않고, 내쫒길만큼 중대한 어떤 잘못이 있는 것도 아니나, 업무수행능력이 부족하다거나, 혹은 해당 업무나 조직이 사라졌다거나 등의 이유로 면직되는 경우다.

공무원법은 제68조에서 의사에 반한 신분조치를, 제69조에서 당연퇴직을, 제70조에서 직권면직을 규정하고 있는데, 딱 들어맞는 것은 아니나, 제68조는 의원면직을, 제69조는 파면을, 제70조는 의원면직도 파면도 아닌 이런저런 면직을 담으려고 했던 것으로 보인다.

공무원의 면직을 구분하는 실익은 면직에 대한 평가와 부수하는 처우 때문이다. 다시 말하면 면직이 발생하게 된 이유로서 근로자에게 비난받을 만한 잘못이 있었는가와, 또 잘못이 있었다면 퇴직금 등 처우 혹은 예우를 어떻게 할 것인가를 결정해야 하기 때문이다. 예컨대 어떤 근로자가 범죄 등 불법행위를 저질러서 소속기관 또는 국가에 해를 끼쳤다면, 그 근로자는 법적책임과 함께 도덕적 비난을 받아야 마땅하며, 면직에 따르는 퇴직금, 연금 등 금전적 보상, 또 향후 공적활동에 관한 자격, 예우 등에서 불명예와 불이익을 받아야 마땅하기 때문이다.

그래서 어떤 공무원이 범죄혐의가 있다거나 혹은 중대한 과오가 있다고 인정되어 조사 중인  경우에는 본인이 원하더라도 의원면직이 인정되지 않는다. 조사결과 파면될 수도 있는데, 그 전에 의원면직을 통해서 명예롭게 퇴직해버리면 안되기 때문이다. 범죄인이 벌을 받지 않고 빠져나가버리기 때문이다.

대통령이 퇴임한 경우에 각종 예우가 규정되어 있다. 그런데 금고 이상의 형이 확정되거나 혹은 탄핵의 경우에는 예우가 전부 또는 일부 박탈된다.

대통령이 탄핵을 당한 경우는 전직대통령 예우에서 큰 차이가 난다. 한양대 법학전문대학원 겸임교수 김정범 변호사가 조사한 바에 의하면 전직 대통령은 다음과 같은 예우를 받는다.